Deux fondateurs, une idée, un capital à répartir. Vient la question qui paraît anodine et qui ne l’est jamais : on fait moitié-moitié, ou l’un des deux prend une action de plus ? Beaucoup tranchent en trente secondes, autour d’un café. C’est souvent la décision la plus lourde de toute la constitution, et celle qu’on regrette le plus tard.
Parce que le vrai sujet n’est pas le pourcentage. C’est ce que le pacte d’actionnaires — la convention d’actionnaires, en langage juridique suisse — fait de ce pourcentage. Un 51/49 mal construit protège moins qu’un 50/50 bien pensé. Voici pourquoi.
50/50 : l’égalité parfaite, le blocage parfait
Sur le papier, le 50/50 est la traduction juridique de la confiance. Deux associés à parts égales, personne au-dessus de l’autre. Tant que les deux disent oui, tout roule.
Le problème surgit au premier non. À l’assemblée générale, aucune majorité ne se dégage : les décisions se prennent à la majorité absolue des voix attribuées aux actions représentées (art. 703 CO) — celles présentes ou représentées, pas la totalité des actions émises. Et 50 % contre 50 %, ce n’est pas une majorité. Au conseil d’administration, si les deux fondateurs y siègent seuls, même impasse. Rien ne passe. La société est vivante mais tétanisée.
On appelle ça le deadlock. Le blocage. Et il ne se limite pas aux grandes décisions : un désaccord sur une embauche clé, sur un budget, sur le renouvellement d’un bail, et l’entreprise s’arrête. J’ai vu deux associés à parts égales laisser filer un contrat majeur parce qu’aucun ne voulait céder sur le principe. Le concurrent, lui, a signé.
51/49 : l’illusion du contrôle
D’où le réflexe : donnons une action de plus à l’un des deux. 51/49. Comme ça, il y a un patron, et le blocage disparaît. C’est ce que la plupart des fondateurs croient. C’est faux, ou du moins très incomplet.
Le majoritaire à 51 % obtient une chose, et une seule : la majorité simple à l’assemblée générale (art. 703 CO). De quoi valider les décisions courantes — approuver les comptes, nommer un administrateur. Utile, mais loin de tout.
Première limite, les décisions qui comptent vraiment échappent au 51 %. Modifier le but social, augmenter le capital, transformer ou dissoudre la société : la loi impose une majorité qualifiée, soit au moins deux tiers des voix représentées et la majorité absolue des valeurs nominales représentées (art. 704 CO). Cette double exigence — les voix et le capital — est une spécificité suisse. Avec 51 %, le majoritaire ne l’atteint pas. Sur ces sujets-là, le minoritaire à 49 % dispose d’un veto de fait. Il n’a rien signé de spécial ; c’est la loi qui le lui donne.
Seconde limite, plus sournoise. Le pouvoir opérationnel ne se joue pas à l’assemblée, il se joue au conseil d’administration. Or si le conseil est composé des deux fondateurs et que ses décisions requièrent la présence — ou l’accord — des deux, le 51/49 de l’AG ne sert à rien à cet étage. Le majoritaire croit diriger. Dans les faits, dès que son associé s’oppose au conseil, on retombe dans le blocage du 50/50. Le pourcentage a changé ; l’impasse, non. Une voix prépondérante accordée au président dans le règlement d’organisation peut renverser ce constat — encore faut-il que les fondateurs se soient entendus, à froid, sur qui préside.
En clair : 51/49 n’est pas un 50/50 amélioré. C’est un autre équilibre, avec ses propres angles morts.
Trois documents, trois logiques : statuts, règlement, convention
Pour comprendre où se logent les vraies protections, il faut distinguer les étages de toute SA suisse.
Les statuts d’abord. Acte notarié, public, consultable par quiconque au Registre du commerce (art. 626 CO). Ils fixent l’architecture : capital, catégories d’actions, organisation du conseil, quorums, restrictions au transfert des titres (art. 685a et 685b CO). Ce qui touche à la structure même de la société vit ici, sous le régime du droit impératif — on ne met pas ce qu’on veut dans des statuts.
Le règlement d’organisation ensuite (art. 716b CO). Document interne adopté par le conseil, non public. C’est là que se règlent les détails du fonctionnement opérationnel : répartition des tâches, pouvoirs de signature, voix prépondérante du président. Il vit à mi-chemin entre les statuts publics et la convention privée, et on l’oublie presque toujours.
La convention d’actionnaires enfin. Contrat privé, confidentiel, entre les associés. C’est là que se logent les mécanismes fins : engagements de vote, droit de veto contractuel, clauses de sortie, résolution des blocages, non-concurrence. Souple, sur mesure, invisible des tiers.
La nuance a des conséquences pratiques. Une clause de préemption inscrite aux statuts vaut à l’égard de tous, erga omnes, parce qu’elle est publiée ; la même dans la seule convention n’oblige que les signataires, inter partes. À l’inverse, un pacte de vote détaillé n’a rien à faire dans des statuts publics. Savoir quoi mettre où, c’est la moitié du travail — et l’erreur la plus fréquente des modèles trouvés en ligne.
Le deadlock : prévoir le divorce pendant la lune de miel
Que la répartition soit 50/50 ou 51/49 avec conseil paritaire, le risque de blocage existe. La question n’est pas de l’éliminer — on ne le peut pas toujours — mais de prévoir sa sortie. À froid, quand les deux associés s’entendent encore.
Les mécanismes existent, et se choisissent selon le degré de violence qu’on accepte. Une phase de négociation de bonne foi, puis une médiation, pour les désaccords ordinaires. Un expert-arbitre qui tranche une décision précise, quand le sujet est technique. Et pour les blocages qui touchent à la survie de la structure, les clauses dites de buy-sell, dont la « roulette russe » n’est qu’une variante : l’un propose un prix par action, l’autre choisit d’acheter ou de vendre à ce prix. Brutale, mais elle force une issue plutôt que la lente asphyxie. Ces clauses forment une famille, et leurs modalités exactes se rédigent avec soin — une roulette mal calibrée avantage mécaniquement celui qui a les reins financiers les plus solides.
Un garde-fou, à ne pas négliger. Une convention ne peut pas enchaîner un actionnaire indéfiniment : un engagement qui restreint sa liberté de façon excessive, par sa durée ou sa portée, tombe sous le coup de l’art. 27 al. 2 CC. Le Tribunal fédéral a jugé qu’une convention limitant lourdement, après trente ans, la liberté d’un actionnaire dans sa planification successorale pouvait être tenue pour excessive (ATF 143 III 480). Le caractère excessif s’apprécie au moment où l’engagement est invoqué, pas à la signature. Autrement dit : une clause verrouillée trop fort peut, le jour venu, ne plus tenir.
Le réflexe du fondateur pressé, c’est de balayer tout ça d’un « on verra bien, on s’entend très bien ». Reste que personne ne signe une convention en pensant au conflit. On la signe précisément pour le jour où l’on ne s’entendra plus — et ce jour-là, il est trop tard pour négocier les règles.
Les clauses de sortie qu’on écrit avant d’en avoir besoin
Au-delà du blocage, un bon pacte anticipe les départs. Ils arriveront, sous une forme ou une autre.
La distinction good leaver / bad leaver structure tout. Le départ légitime — retraite, invalidité, décès, licenciement sans faute — ouvre un droit de rachat des parts à leur valeur de marché, à dire d’expert. Le départ fautif — violation grave de la convention, concurrence déloyale — déclenche un rachat avec décote, parfois lourde. La différence de traitement n’est pas punitive par principe ; elle protège ceux qui restent et dissuade les comportements qui mettent la société en danger.
S’y ajoutent les clauses de circulation des titres. Le tag-along, qui permet au minoritaire de sortir aux mêmes conditions que le majoritaire si celui-ci vend à un tiers — une protection contre le fait de se retrouver associé à un inconnu. Le drag-along, qui permet à un ou plusieurs actionnaires détenant un seuil convenu — souvent une large majorité, à négocier — d’entraîner les autres dans une vente à 100 %, à une valorisation plancher : sans quoi une seule action bloquerait la cession de toute la société. Le seuil de déclenchement est ici le vrai point de négociation. Une période de lock-up, enfin, pendant laquelle personne ne cède, le temps que le projet prenne.
Aucune de ces clauses n’est spectaculaire. Prises ensemble, elles évitent les scénarios qui envoient les associés au tribunal.
Le minoritaire n’est pas désarmé — s’il négocie
Un mot pour l’associé à 49 %, ou à 30 %, ou à 10 %. Le pourcentage n’est pas le destin. Un minoritaire qui négocie bien son pacte obtient des protections que le majoritaire, lui, ne pourra pas contourner.
Un droit de veto contractuel sur une liste de décisions stratégiques, via engagement de vote. Des quorums qualifiés inscrits aux statuts, qui élèvent le seuil au-delà du minimum légal et rendent son accord indispensable. Un droit à l’information renforcé, au-delà du minimum de l’art. 697 CO. Une co-signature bancaire au-delà d’un certain montant. Une représentation garantie au conseil d’administration.
Dans un dossier récent, un minoritaire à 49 % a obtenu la co-signature obligatoire de toute opération bancaire dépassant un seuil défini. Sur le papier, il ne contrôlait pas la société. En pratique, plus rien d’important ne se faisait sans lui. A contrario, un minoritaire qui signe le modèle standard sans le négocier n’a, in fine, que ses yeux pour compter les décisions prises sans lui.
Reste un filet de sécurité que la loi tend dans les deux sens : l’interdiction de l’abus de droit (art. 2 CC). Le majoritaire, même à 51 %, ne peut pas exercer ses droits pour nuire au minoritaire ; le minoritaire ne peut pas non plus détourner son veto de sa finalité. Une convention qui contraindrait un administrateur à agir contre l’intérêt de la société n’obligerait pas cet administrateur, qui engagerait au contraire sa responsabilité personnelle en s’y pliant (ATF 145 III 351). Le contrat s’arrête où commencent les devoirs légaux des organes.
Alors, 50/50 ou 51/49 ?
La vraie réponse déçoit ceux qui cherchent un chiffre : ça dépend, et surtout, ça compte moins qu’on ne le pense. Un 50/50 assorti d’une clause de deadlock claire et de mécanismes de sortie fonctionne mieux qu’un 51/49 laissé nu, où le majoritaire découvre trop tard qu’il ne contrôle ni les décisions qualifiées, ni le conseil.