En bref. L’échec d’un projet crypto n’est pas une infraction. Il le devient lorsque la levée reposait sur une tromperie astucieuse (escroquerie), lorsque des fonds ou des tokens remis pour un usage précis ont été détournés (abus de confiance), ou lorsque ceux qui géraient l’argent d’autrui l’ont dilapidé (gestion déloyale). Le fait d’avoir acheté un simple token d’utilité ne ferme aucune de ces portes, et deux infractions moins connues, les faux renseignements sur une entreprise commerciale et la concurrence déloyale, n’exigent même pas de prouver l’astuce.
Le whitepaper annonçait le lancement du réseau principal au deuxième trimestre. Puis au quatrième. Depuis, le site n’a plus bougé, le canal Telegram est passé en lecture seule et le token se traite à une fraction de son prix d’émission. Les investisseurs se posent tous la même question, souvent trop tard : ont-ils perdu un pari, ou ont-ils été trompés ?
La réponse varie d’un dossier à l’autre. Elle commande pourtant tout le reste, la voie à suivre et ce qu’on peut raisonnablement espérer récupérer.
Perdre de l’argent ne fait pas de vous une victime
Un projet blockchain reste un investissement risqué, et le droit suisse ne garantit à personne la réussite d’une start-up. Un développement qui prend du retard. Un pivot technique, une équipe qui s’épuise, un marché qui s’effondre l’année du lancement. Rien de tout cela n’est punissable. Prima facie, celui qui a acheté un token sur la foi d’une roadmap ambitieuse a accepté un risque, et ce risque s’est réalisé.
Ce qui fait basculer un échec dans le champ pénal se situe à deux moments, celui de la levée de fonds et celui de l’utilisation de l’argent levé. Les infractions ne sont pas les mêmes, les preuves non plus. On les examine séparément, après un détour par la question qui revient presque toujours en premier.
« Ce n’était qu’un utility token » : l’argument qui ne protège pas l’émetteur
La FINMA distingue, depuis son guide pratique sur les ICO du 16 février 2018, les jetons de paiement, les jetons d’utilité et les jetons d’investissement. Le jeton d’utilité est censé donner accès à un service numérique, une plateforme, un protocole. Il n’est en principe pas une valeur mobilière, et l’émetteur échappe alors à une bonne partie du droit des marchés financiers.
Beaucoup d’équipes en concluent qu’elles ne doivent rien aux acheteurs, sinon l’accès promis, un jour. C’est une lecture confortable. Elle oublie deux choses.
D’abord, l’étiquette ne lie personne. Ce qui compte, c’est la fonction réelle du token au moment de l’émission et la manière dont il a été vendu. Le Tribunal administratif fédéral a rappelé que des tokens vendus à des investisseurs peuvent être qualifiés de valeurs mobilières lorsqu’il s’agit en réalité de jetons d’investissement, transférables et propres à être négociés en masse (TAF B-4185/2020 du 16 janvier 2024, publié aux ATAF 2024 IV/1). Un « utility token » présenté avec des projections de cours, une cotation annoncée et des multiplicateurs de rendement ressemble fort à un placement.
Ensuite, et c’est le point que les fondateurs sous-estiment, le droit pénal ne s’intéresse pas à la catégorie FINMA. L’escroquerie, l’abus de confiance et la gestion déloyale protègent le patrimoine de quiconque a été trompé ou dont l’argent a été détourné, qu’il ait acheté une action, un bon de jouissance ou un droit d’accès à une application qui n’existera jamais. Autrement dit, le token d’utilité réduit la protection réglementaire de l’investisseur, sans toucher à sa protection pénale.
Au moment de la levée : l’escroquerie et la question de l’astuce
L’escroquerie (art. 146 CP) se joue à l’entrée. Elle suppose que l’investisseur ait été induit en erreur de manière astucieuse au moment où il a payé, que cette erreur l’ait déterminé à investir, et que l’auteur ait agi pour s’enrichir. Une roadmap trop optimiste ne suffit pas, les fondateurs eux-mêmes y croyaient peut-être. Une roadmap que l’équipe savait irréalisable dès le départ, adossée à des profils inventés, à des partenariats que personne n’a signés ou à un audit de sécurité qui n’a jamais eu lieu, peut en revanche fonder une plainte.
Tout se joue sur l’astuce. Le Tribunal fédéral la retient lorsque l’auteur bâtit un édifice de mensonges ou recourt à une véritable mise en scène, mais aussi en présence de simples affirmations fausses lorsque leur vérification n’était pas possible, ou ne pouvait raisonnablement être exigée. A contrario, des indications fausses mais facilement vérifiables ne suffisent pas. La coresponsabilité de la victime n’exclut toutefois l’astuce que si celle-ci a négligé les précautions les plus élémentaires, ce qui reste l’exception (ATF 135 IV 76, consid. 5.2).
C’est ici que les dossiers crypto ont leur piège propre. La blockchain est publique, et la tentation est forte, pour un ministère public, de considérer que l’investisseur pouvait tout vérifier lui-même. Dans une affaire zougoise portant sur un whitepaper d’ICO, le ministère public avait refusé d’entrer en matière en jugeant les indications litigieuses « leicht überprüfbar », tout en admettant qu’elles n’étaient pas entièrement correctes (Obergericht ZG BS 2022 59 du 22 novembre 2022, consid. 2.2 et 2.4, qui rapporte cette position). Une plainte qui se contente de dire « le whitepaper mentait » a donc toutes les chances de finir de la même façon.
Ce qui fait la différence, c’est la démonstration que l’investisseur ordinaire ne pouvait pas déjouer la tromperie. Qu’un contrat dit « verrouillé » ne l’était pas, ce qu’aucun non-spécialiste ne lit dans le code. Que l’audit affiché sur le site avait été fabriqué, que l’équipe présentée sous des noms et des parcours prestigieux n’existait pas, qu’une campagne d’influenceurs rémunérés et de comptes automatisés simulait l’engouement de la communauté. Ce sont les ingrédients d’une mise en scène, et ils se documentent.
Quelques indices reviennent d’ailleurs souvent. Des tokens de l’équipe débloqués avant la date annoncée dans le whitepaper. Une trésorerie déplacée vers une plateforme d’échange quelques semaines après la clôture de la levée. Un whitepaper réécrit plusieurs fois sans que les versions antérieures restent accessibles. Pris isolément, aucun ne prouve l’intention de tromper au jour de la levée. Leur accumulation change toutefois sensiblement la lecture du dossier.
Après la levée : l’abus de confiance, quand l’argent avait une destination
Beaucoup de dossiers se jouent après la levée, et c’est souvent le terrain le plus solide, parce qu’il ne dépend plus de ce que l’équipe avait en tête au départ mais de ce qu’elle a fait de l’argent.
L’abus de confiance (art. 138 ch. 1 CP) réprime celui qui emploie sans droit, à son profit ou au profit d’un tiers, des valeurs patrimoniales qui lui ont été confiées. Il y a emploi illicite lorsque l’auteur utilise ces valeurs contrairement aux instructions reçues, en s’écartant de la destination fixée (ATF 129 IV 257, consid. 2.2.1).
Pour un utility token, le point de départ est défavorable, à dire vrai. L’acheteur paie un prix. Ce prix devient en principe la propriété de l’émetteur, qui n’a pas à le conserver pour le compte de l’acheteur. Une vente n’est pas un dépôt, et le simple fait que l’argent ait été mal dépensé ne suffit pas.
Trois situations changent pourtant la donne.
La première est celle des fonds affectés. Le Tribunal fédéral admet l’abus de confiance lorsque des fonds ont été remis pour un but déterminé qui devait préserver une contre-valeur, l’achat d’un immeuble par exemple (ATF 120 IV 117, ATF 124 IV 9). Encore faut-il que cette affectation couvre ou réduise le risque de celui qui a remis l’argent, faute de quoi l’infraction tombe (ATF 129 IV 257, consid. 2.3). Un whitepaper qui se borne à annoncer « 40 % développement, 30 % marketing » ne remplira guère cette condition. Un engagement précis de bloquer une part de la levée pour assurer la liquidité du token, sur une adresse désignée, s’en approche nettement davantage. La transposition de cette jurisprudence aux levées en tokens n’est pas tranchée, et chaque dossier se plaide sur ses propres documents.
La deuxième, plus simple, concerne les avoirs que les utilisateurs ont remis au projet sans en transférer la propriété économique. Tokens déposés pour du staking, fonds placés dans un coffre ou un pool de liquidité géré par l’équipe, cryptoactifs confiés à une plateforme en garde. Ces valeurs sont confiées au sens strict. Les retirer pour un autre usage, c’est le cas d’école de l’abus de confiance.
La troisième tient aux fonds encaissés pour le compte d’autrui, par exemple lorsque l’équipe collecte des contributions destinées à un fonds communautaire ou à une trésorerie dont elle n’est que gestionnaire.
Dans les trois cas, la blockchain devient l’alliée de l’investisseur. Les mouvements de la trésorerie, des pools et des adresses de l’équipe sont inscrits, consultables par n’importe qui, souvent depuis le premier jour. Ce qu’une banque mettrait des mois à produire sur réquisition du procureur se reconstitue ici en quelques heures, à condition de savoir où regarder.
La gestion déloyale : qui gérait l’argent de qui ?
La gestion déloyale (art. 158 CP) vise celui qui, tenu de gérer les intérêts pécuniaires d’autrui ou de veiller sur leur gestion, porte atteinte à ces intérêts en violation de ses devoirs. Le dessein d’enrichissement porte la peine maximale à cinq ans. L’infraction suppose une véritable position de gérant, c’est-à-dire une autonomie suffisante sur tout ou partie de la fortune d’autrui (ATF 123 IV 17, consid. 3b). Le préjudice, lui, n’exige pas une perte définitive, une mise en danger du patrimoine suffit lorsqu’elle en diminue la valeur économique (même arrêt, consid. 3d).
Dans un projet crypto, les fondateurs qui siègent au conseil de l’association, de la fondation ou de la société émettrice sont gérants du patrimoine de cette structure. S’ils transfèrent la trésorerie à une société qu’ils contrôlent, s’ils se versent des rémunérations sans rapport avec le travail fourni, s’ils accordent des « prêts » sans garantie à des proches, ils lèsent la structure. L’investisseur, lui, n’est souvent touché que par ricochet, ce qui pèse sur sa qualité de partie plaignante. C’est l’un des points à régler avant de déposer quoi que ce soit, et la raison pour laquelle la plainte doit être construite autour de l’infraction qui lèse directement l’investisseur.
Il en va autrement lorsque l’équipe gère des avoirs pour le compte des détenteurs eux-mêmes. Une trésorerie communautaire dont l’équipe a la signature, un fonds de rendement géré de manière discrétionnaire, des pools où les utilisateurs déposent leurs actifs et où l’équipe choisit les stratégies. Là, la position de gérant envers les investisseurs se défend, et la gestion déloyale devient une qualification de premier plan, à côté de l’abus de confiance.
Deux infractions qu’on oublie, et qui n’exigent pas l’astuce
Les faux renseignements sur des entreprises commerciales (art. 152 CP) d’abord. L’infraction vise notamment le fondateur, le membre de l’organe de gestion ou du conseil d’administration d’une société commerciale, ou d’une autre entreprise exploitée en la forme commerciale, qui donne dans des communications au public des renseignements faux ou incomplets d’une importance considérable, susceptibles de déterminer autrui à disposer de son patrimoine de manière préjudiciable. Elle ne suppose ni astuce, ni dommage effectif. Un whitepaper publié par une SA ou une Sàrl pour attirer des acheteurs est, en clair, une communication au public. Lorsque l’émetteur est une association ou une fondation, la question de savoir s’il s’agit d’une entreprise exploitée en la forme commerciale se pose, et elle se discute au cas par cas.
La concurrence déloyale ensuite. La loi sur la concurrence déloyale tient pour déloyal celui qui donne des indications inexactes ou fallacieuses sur lui-même, son entreprise ou ses prestations (art. 3 al. 1 let. b LCD), ou qui trompe la clientèle en faisant illusion sur l’utilité de ses prestations (art. 3 al. 1 let. i LCD). Un système dont l’avantage dépend surtout du recrutement de nouveaux acheteurs tombe sous le coup de l’interdiction des systèmes pyramidaux (art. 3 al. 1 let. r LCD). Ces comportements sont punissables sur plainte lorsqu’ils sont intentionnels (art. 23 LCD), et les clients dont les intérêts économiques sont lésés ont qualité pour agir (art. 10 al. 1 LCD). Pour un utility token vendu comme un service, l’angle est naturel. Le délai de plainte est en revanche de trois mois dès la connaissance de l’auteur (art. 31 CP), et il court vite.
Le whitepaper n’est pas une brochure
Au civil, la qualification du token reprend toute son importance. Lorsqu’il s’agit d’un instrument financier, celui qui présente des indications inexactes ou trompeuses dans un prospectus « ou des communications semblables » répond du dommage causé à l’acquéreur (art. 69 al. 1 LSFin). La roadmap relève des perspectives principales, pour lesquelles la loi limite la responsabilité aux indications diffusées sciemment, ou sans mention de l’incertitude liée aux évolutions futures (art. 69 al. 3 LSFin). L’avertissement sur les risques qu’on trouve, ou non, à la fin du document pèse donc lourd, et son absence fournit à l’investisseur un argument sérieux.
Si le token n’est qu’un jeton d’utilité, on revient au droit commun des contrats et aux conditions de vente acceptées au moment de l’achat. Beaucoup de projets sont portés par une association ou une fondation suisse. Les fautes de leurs organes engagent alors aussi leur responsabilité personnelle (art. 55 al. 3 CC), ce qui compte le jour où la structure n’a plus un franc.
Reste la question réglementaire. Une levée qui relevait d’une activité soumise à autorisation et qui s’en est passée tombe sous le coup de l’art. 44 LFINMA. Une dénonciation à la FINMA est possible. Elle ne rembourse personne, mais elle peut peser sur la suite.
Agir à plusieurs, et dans quel ordre
Le droit suisse ne connaît pas d’action collective au sens où on l’entend aux Etats-Unis. Plusieurs investisseurs peuvent toutefois agir ensemble au civil, comme consorts, lorsque leurs prétentions reposent sur des faits ou des fondements juridiques semblables et relèvent du même tribunal (art. 71 CPC). Au pénal, rien n’empêche plusieurs lésés de déposer une plainte commune, coordonnée par un seul Conseil.
Le regroupement change surtout le rapport de force. Un investisseur isolé qui a perdu quelques milliers de francs n’inquiète guère une équipe de fondateurs. Un groupe organisé, avec un dossier unique et une chronologie documentée, oblige le projet (et son avocat) à répondre. La séquence la plus efficace commence en général par une mise en demeure adressée à l’émetteur ou à son Conseil, avec réserve expresse de la voie pénale. Si elle reste sans effet, la plainte suit, avec des réquisitions de séquestre (art. 263 CPP) dès que des avoirs sont identifiés, sur une plateforme d’échange notamment, puisque ces plateformes identifient en règle générale leurs clients. Le mécanisme est le même que celui décrit pour l’argent d’une escroquerie passé par un compte suisse.
Le choix des qualifications se fait à ce stade, et il se fait avec soin. Une plainte qui empile toutes les infractions possibles dilue le propos. Une plainte qui en retient deux ou trois, chacune adossée à ses pièces, donne au procureur une instruction à mener plutôt qu’un récit à démêler. Les frais se répartissent entre les participants, ce qui rend la démarche accessible même lorsque les montants individuels sont modestes.
Ce qu’il faut sauver dès maintenant
Les projets en perte de vitesse ferment leurs canaux sans prévenir. Avant toute autre démarche, conservez les versions successives du whitepaper (les archives horodatées d’internet en gardent souvent la trace), les annonces officielles et les enregistrements des sessions de questions-réponses, des captures complètes des échanges sur Telegram ou Discord, vos preuves de paiement, les adresses de wallet utilisées et les identifiants de transaction, les conditions de vente que vous avez acceptées. Si vous avez déposé des tokens en staking ou dans un pool, notez l’adresse du contrat et la date du dépôt. Ces éléments se perdent vite, et c’est sur eux que reposera la plainte.
Questions fréquentes
J’ai acheté un utility token. Ai-je encore un recours pénal ?
Oui. L’escroquerie, l’abus de confiance et la gestion déloyale protègent votre patrimoine quelle que soit la nature du token. Le caractère « utility » réduit surtout la protection du droit des marchés financiers. Il ne fait pas obstacle à une plainte pénale si l’émetteur vous a trompé ou a détourné des avoirs qui lui étaient confiés.
Le whitepaper contenait des informations fausses. Est-ce forcément une escroquerie ?
Non. Des indications fausses mais facilement vérifiables ne suffisent pas à fonder l’astuce (ATF 135 IV 76, consid. 5.2). Il faut montrer une mise en scène, ou que la vérification n’était pas raisonnablement possible pour vous. Les faux renseignements sur des entreprises commerciales (art. 152 CP) et la concurrence déloyale (art. 3 et 23 LCD) peuvent en revanche s’appliquer sans astuce.
Le projet publie encore des mises à jour. Puis-je agir quand même ?
Oui. Une activité de façade n’efface pas ce qui s’est passé lors de la levée ou dans l’utilisation des fonds. Elle peut même servir de point d’appui, si les annonces récentes contredisent ce que montre la blockchain.
Les fondateurs vivent à l’étranger. Est-ce perdu ?
Pas nécessairement. Lorsque la structure émettrice a son siège en Suisse, les autorités suisses sont en principe le bon interlocuteur pour ce qui s’est passé en son sein. L’éloignement des fondateurs complique l’exécution, il ne ferme pas d’emblée la porte.
Plainte pénale ou action civile ?
Souvent les deux, dans cet ordre. La plainte ouvre des outils dont le juge civil ne dispose pas, le séquestre et l’accès aux données des plateformes notamment. L’action civile, éventuellement jointe à la procédure pénale, sert ensuite à obtenir un titre contre les responsables.
Combien de temps ai-je pour agir ?
L’escroquerie, l’abus de confiance et la gestion déloyale se poursuivent d’office, sans délai de plainte. La concurrence déloyale ne se poursuit que sur plainte, déposée dans les trois mois dès la connaissance de l’auteur (art. 31 CP). Au civil, l’action en dommages-intérêts se prescrit par trois ans dès la connaissance du dommage et de son auteur (art. 60 al. 1 CO), sous réserve d’un délai plus long lorsque le dommage résulte d’une infraction (art. 60 al. 2 CO). En pratique, le vrai délai est ailleurs. Les preuves disparaissent avec les canaux du projet, et les fonds encore saisissables quittent les plateformes.
Sur ce type de dossiers
Sentinel Legal accompagne des investisseurs, seuls ou regroupés, dans des dossiers d’actifs numériques en Suisse, de l’analyse de la chaîne de transactions jusqu’à la plainte et aux mesures de séquestre. Voir aussi Prêt non remboursé ou escroquerie sur la notion d’astuce. Pour une première lecture de votre situation : +41 22 512 76 00 ou via le formulaire de contact.