Deux fondateurs, une idée, un capital à répartir. Vient la question qui paraît anodine et qui ne l’est jamais : on fait moitié-moitié, ou l’un des deux prend une action de plus ? Beaucoup tranchent en trente secondes, autour d’un café. C’est souvent la décision la plus lourde de toute la constitution, et celle qu’on regrette le plus tard.
Le pourcentage compte toutefois moins que l’usage qu’en fait le pacte d’actionnaires (la convention d’actionnaires, en langage juridique suisse), de sorte qu’un 51/49 mal construit protège moins qu’un 50/50 bien pensé.
50/50 : l’égalité parfaite, le blocage parfait
Sur le papier, le 50/50 est la traduction juridique de la confiance. Deux associés à parts égales, personne au-dessus de l’autre. Tant que les deux disent oui, tout roule.
Le problème surgit au premier non. À l’assemblée générale, les décisions se prennent à la majorité des voix attribuées aux actions représentées, et non de toutes les actions émises (art. 703 al. 1 CO). Deux blocs de 50 % ne dégagent aucune majorité, à moins que les statuts n’accordent au président de l’assemblée une voix prépondérante, ce que le droit révisé permet depuis le 1er janvier 2023 (art. 703 al. 2 CO) et dont l’introduction requiert la majorité qualifiée (art. 704 al. 1 ch. 10 CO). Au conseil d’administration, la loi tranche l’égalité au profit du président, qui a voix prépondérante sauf disposition contraire des statuts (art. 713 al. 1 CO). Dans une société non cotée, ce président est élu par le conseil lui-même, à moins que les statuts ne confient cette élection à l’assemblée générale (art. 712 al. 2 CO), de sorte que deux fondateurs qui siègent seuls se disputeront d’abord la présidence.
Le blocage qui en résulte (deadlock) ne se limite pas aux grandes décisions : un désaccord sur une embauche clé, sur un budget, sur le renouvellement d’un bail, et l’entreprise s’arrête. J’ai vu deux associés à parts égales laisser filer un contrat majeur parce qu’aucun ne voulait céder sur le principe. Le concurrent, lui, a signé.
51/49 : l’illusion du contrôle
D’où le réflexe de donner une action de plus à l’un des deux. Avec un 51/49, pensent la plupart des fondateurs, il y a un patron et le blocage disparaît. C’est faux, ou du moins très incomplet.
Le majoritaire à 51 % obtient une chose, et une seule : la majorité simple à l’assemblée générale (art. 703 CO). Elle suffit à valider les décisions courantes, à approuver les comptes et à nommer un administrateur.
Première limite, les décisions qui comptent vraiment échappent au 51 %. Modifier le but social, augmenter le capital au moyen des fonds propres, contre apport en nature ou par compensation, restreindre la transmissibilité des actions, transférer le siège ou dissoudre la société exige au moins les deux tiers des voix représentées et la majorité des valeurs nominales représentées (art. 704 al. 1 CO), majorité que la loi impose aussi à la transformation (art. 64 al. 1 let. a LFus). Avec 51 %, le majoritaire ne l’atteint pas, pour autant que le minoritaire soit présent ou représenté à l’assemblée. Sur ces sujets-là, le minoritaire à 49 % dispose d’un veto de fait, qu’il tient de la loi sans avoir rien signé.
Seconde limite, plus sournoise, le pouvoir opérationnel se joue au conseil d’administration. Or si le conseil est composé des deux fondateurs et que ses décisions requièrent la présence, ou l’accord, des deux, le 51/49 de l’AG ne sert à rien à cet étage. Le majoritaire croit diriger. Dans les faits, dès que son associé s’oppose au conseil, on retombe dans le blocage du 50/50. Le majoritaire qui obtient que les statuts confient l’élection du président à l’assemblée générale tient aussi le conseil, par la voix prépondérante de celui-ci, à moins que les statuts ne l’excluent. Il s’ensuit que le choix du président et le sort de sa voix prépondérante doivent être arrêtés dans les statuts, à froid.
Trois documents, trois logiques : statuts, règlement, convention
Pour comprendre où se logent les vraies protections, il faut distinguer les étages de toute SA suisse.
Les statuts d’abord. Ils sont publics et consultables en ligne au registre du commerce (art. 936 al. 2 CO). Ils fixent l’architecture : capital, catégories d’actions, organisation du conseil, quorums, restrictions au transfert des titres (art. 685a et 685b CO). Ce qui touche à la structure même de la société vit ici, sous le régime du droit impératif.
Le règlement d’organisation ensuite (art. 716b CO). Document interne adopté par le conseil, non public. C’est là que se règlent les détails du fonctionnement opérationnel : répartition des tâches, pouvoirs de signature, organisation des séances et des comités. Il vit à mi-chemin entre les statuts publics et la convention privée, et on l’oublie presque toujours.
La convention d’actionnaires enfin. Contrat privé, confidentiel, entre les associés. C’est là que se logent les mécanismes fins : engagements de vote, droit de veto contractuel, clauses de sortie, résolution des blocages, non-concurrence.
La nuance a des conséquences pratiques. Les statuts d’une société anonyme ne peuvent restreindre le transfert des actions nominatives que dans les limites des art. 685a et 685b CO, qui permettent à la société de refuser un acquéreur pour un juste motif prévu par les statuts ou en offrant de reprendre les actions à leur valeur réelle, et ils ne peuvent rendre ces conditions plus dures (art. 685b al. 7 CO). Un véritable droit de préemption entre actionnaires se stipule dès lors dans la convention, où il n’oblige que les signataires et reste sans effet envers la société (ATF 145 III 351, consid. 4.3.1). De même, un pacte de vote détaillé n’a rien à faire dans des statuts publics. Savoir quoi mettre où, c’est la moitié du travail, et l’erreur la plus fréquente des modèles trouvés en ligne.
Le deadlock : prévoir le divorce pendant la lune de miel
Que la répartition soit 50/50 ou 51/49 avec conseil paritaire, le risque de blocage existe, ne serait-ce que sur le choix du président. Faute de pouvoir toujours l’éliminer, il faut prévoir sa sortie à froid, quand les deux associés s’entendent encore.
Les mécanismes existent, et se choisissent selon le degré de violence qu’on accepte. Une phase de négociation de bonne foi, puis une médiation, pour les désaccords ordinaires. Un expert-arbitre qui tranche une décision précise, quand le sujet est technique. Et pour les blocages qui touchent à la survie de la structure, les clauses dites de buy-sell, dont la « roulette russe » n’est qu’une variante : l’un propose un prix par action, l’autre choisit d’acheter ou de vendre à ce prix. Brutale, mais elle force une issue plutôt que la lente asphyxie. Ces clauses forment une famille, et leurs modalités exactes se rédigent avec soin. Une roulette mal calibrée avantage mécaniquement celui qui a les reins financiers les plus solides.
Un garde-fou, à ne pas négliger. Une convention ne peut pas enchaîner un actionnaire indéfiniment : un engagement qui restreint sa liberté de façon excessive, par sa durée ou sa portée, tombe sous le coup de l’art. 27 al. 2 CC. Le Tribunal fédéral a jugé excessive une convention qui, trente ans après sa conclusion, entravait gravement la transmission de l’entreprise par l’actionnaire majoritaire à la génération suivante, et l’a déclarée caduque pour l’avenir (ATF 143 III 480, consid. 5). Le caractère excessif s’apprécie au moment où l’engagement est invoqué, pas à la signature.
Le réflexe du fondateur pressé, c’est de balayer tout ça d’un « on verra bien, on s’entend très bien ». Reste que personne ne signe une convention en pensant au conflit. On la signe précisément pour le jour où l’on ne s’entendra plus, et ce jour-là, il est trop tard pour négocier les règles.
À défaut de mécanisme contractuel, il reste l’action en dissolution pour justes motifs, ouverte aux actionnaires représentant ensemble 10 % au moins du capital-actions ou des voix, le tribunal pouvant adopter en lieu et place de la dissolution une autre solution adaptée aux circonstances (art. 736 al. 1 ch. 4 et al. 2 CO, ATF 109 II 140).
Les clauses de sortie qu’on écrit avant d’en avoir besoin
Au-delà du blocage, un bon pacte anticipe les départs. Ils arriveront, sous une forme ou une autre.
La distinction good leaver / bad leaver structure tout. Le départ légitime (retraite, invalidité, décès, licenciement sans faute) ouvre un droit de rachat des parts à leur valeur de marché, à dire d’expert. Le départ fautif (violation grave de la convention, concurrence déloyale) déclenche un rachat avec décote, parfois lourde. La différence de traitement, qui n’est pas punitive par principe, protège ceux qui restent et dissuade les comportements qui mettent la société en danger.
S’y ajoutent les clauses de circulation des titres. La clause de sortie conjointe (tag-along), qui permet au minoritaire de sortir aux mêmes conditions que le majoritaire si celui-ci vend à un tiers, ce qui le protège contre le fait de se retrouver associé à un inconnu. La clause d’entraînement (drag-along), qui permet à un ou plusieurs actionnaires détenant un seuil convenu (souvent une large majorité, à négocier) d’entraîner les autres dans une vente à 100 %, à une valorisation plancher, sans quoi une seule action bloquerait la cession de toute la société. Le seuil de déclenchement est ici le vrai point de négociation. Une période d’incessibilité (lock-up), enfin, pendant laquelle personne ne cède, le temps que le projet prenne.
Aucune de ces clauses n’est spectaculaire. Prises ensemble, elles évitent les scénarios qui envoient les associés au tribunal.
Le minoritaire n’est pas désarmé, s’il négocie
Un mot pour l’associé à 49 %, ou à 30 %, ou à 10 %. Le pourcentage n’est pas le destin. Un minoritaire qui négocie bien son pacte obtient des protections que le majoritaire, lui, ne pourra pas contourner.
Un droit de veto contractuel sur une liste de décisions stratégiques, via engagement de vote. Des quorums qualifiés inscrits aux statuts, qui élèvent le seuil au-delà du minimum légal et rendent son accord indispensable. Un droit à l’information renforcé, au-delà du minimum de l’art. 697 CO. Une co-signature bancaire au-delà d’un certain montant. Une représentation garantie au conseil d’administration.
Un minoritaire peut ainsi obtenir la co-signature obligatoire de toute opération bancaire dépassant un seuil défini, alors que celui qui signe le modèle standard sans le négocier n’a, in fine, que ses yeux pour compter les décisions prises sans lui.
Reste un filet de sécurité que la loi tend dans les deux sens : l’interdiction de l’abus de droit (art. 2 CC). Le majoritaire, même à 51 %, ne peut pas exercer ses droits pour nuire au minoritaire, et le minoritaire ne peut pas davantage détourner son veto de sa finalité. L’administrateur lié par une convention ne peut s’y plier au détriment de l’intérêt social, qui demeure en tout cas la limite de toute instruction, et il engagerait sa responsabilité en le faisant (art. 717 al. 1 et 754 al. 1 CO, ATF 145 III 351, consid. 4.3.1).
Alors, 50/50 ou 51/49 ?
La réponse dépend de la convention plus que du pourcentage. Un 50/50 assorti d’une clause de deadlock claire et de mécanismes de sortie fonctionne mieux qu’un 51/49 laissé nu, où le majoritaire découvre trop tard qu’il ne contrôle ni les décisions qualifiées, ni le conseil.
La rédaction d’un pacte, comme les conflits entre associés qu’il doit prévenir, relève de notre pratique d’avocat en droit des sociétés à Genève.