L’essentiel. À Genève, un restaurant, un hôtel ou un commerce se vend de trois manières : par la remise du fonds de commerce, par la cession de la société qui l’exploite, ou par la vente des murs. Chacune obéit à un régime juridique propre. Le transfert du bail commercial (art. 263 CO), le sort du personnel (art. 333 CO), l’intervention du notaire pour les murs (art. 216 CO) et l’autorisation d’exploiter cantonale (LRDBHD) décident souvent de l’issue davantage que le prix, de sorte que le contrat doit anticiper chacun de ces points.
Un café-restaurant exploité depuis trente-sept ans, un locataire atteint dans sa santé qui souhaite passer la main, une convention de remise signée pour 150’000 francs. Le bailleur tarde à répondre, puis refuse le transfert du bail, et le repreneur se retire. Au terme de sept ans de procédure, le Tribunal fédéral retient que le refus était injustifié, mais n’alloue au vendeur que 21’077 francs (TF 4A_30/2020 du 23 mars 2021). Le vendeur avait en effet laissé le repreneur se départir de la convention sans vérifier si celle-ci le lui permettait, de sorte qu’il ne pouvait plus réclamer le prix convenu, et son fonds, déficitaire depuis trois exercices, a été jugé sans valeur.
Le bailleur avait donc tort, et le vendeur a néanmoins perdu l’essentiel. C’est, à mon sens, l’enseignement principal de cet arrêt : une reprise échoue rarement sur le prix, beaucoup plus souvent sur un consentement, une autorisation ou une clause que personne n’avait pensé à écrire.
Fonds, société ou murs : trois opérations distinctes
La remise de commerce porte sur le fonds lui-même, soit la clientèle, l’enseigne, l’agencement, le mobilier, le matériel et le stock. Le vendeur, qu’il s’agisse d’une société ou d’un exploitant individuel, demeure en place avec ses propres dettes.
La cession de la société ne transfère en revanche rien au niveau de l’établissement. Le bail, les contrats, le personnel et l’enseigne restent au nom de la même SA ou Sàrl, dont seuls les actionnaires ou associés changent.
La vente des murs, enfin, est une vente immobilière, qui peut accompagner l’une des deux premières opérations ou s’en détacher entièrement. J’ai vu récemment un hôtel proposé soit murs seuls, soit murs et fonds ensemble, pour un écart de prix de près d’un tiers. Il s’agit là de deux opérations différentes, avec des acheteurs différents, et non d’une simple variante de prix.
Le choix entre ces trois voies détermine qui doit consentir à l’opération, qui répond des dettes, ce que devient le personnel et si un notaire doit intervenir.
Le bail commercial, premier obstacle de la remise de commerce
La grande majorité des établissements genevois étant locataires de leurs locaux, le fonds perd l’essentiel de sa valeur dès lors que le bail ne suit pas.
Le locataire d’un local commercial peut transférer son bail à un tiers avec le consentement écrit du bailleur (art. 263 al. 1 CO), lequel ne peut le refuser que pour de justes motifs (al. 2). Le Tribunal fédéral rappelle que ces règles sont absolument impératives, de sorte que le bail ne saurait valablement les écarter.
L’insolvabilité du repreneur constitue typiquement un juste motif. Il en va de même, et c’est moins connu, du versement d’un pas-de-porte, soit d’un prix payé pour le seul droit d’occuper les locaux, sans contrepartie en clientèle ou en matériel (TF 4A_30/2020, consid. 3.1.2). Il s’ensuit que le prix de remise doit correspondre à une valeur identifiable, ce qu’un inventaire chiffré, idéalement une estimation, permet d’établir.
Une fois le transfert accepté, le repreneur est subrogé au locataire. Le vendeur demeure toutefois solidairement responsable avec lui jusqu’à l’expiration du bail ou sa résiliation, mais au plus pendant deux ans (art. 263 al. 4 CO), de sorte que la solvabilité du repreneur intéresse le vendeur autant que le bailleur.
En cas de refus injustifié, le locataire dispose de l’action en transfert du bail, introduite devant l’autorité de conciliation puis le Tribunal des baux et loyers, ainsi que d’une action en dommages-intérêts contre le bailleur. La première ne présente toutefois d’intérêt que si le repreneur est encore disposé à reprendre à l’issue de la procédure.
En cas de cession de la société, a contrario, le bail ne change pas de titulaire et aucun consentement du bailleur n’est requis, sauf clause de changement de contrôle, qu’il convient de rechercher avant toute signature.
Le personnel suit l’établissement
Lorsque l’entreprise est transférée, les rapports de travail passent à l’acquéreur avec tous les droits et obligations qui en découlent, au jour du transfert (art. 333 al. 1 CO). L’acquéreur ne choisit donc pas les collaborateurs qu’il reprend, tandis que le travailleur peut s’opposer au transfert, auquel cas son contrat prend fin à l’expiration du délai de congé légal (al. 2).
Lorsque les rapports de travail sont régis par une convention collective, l’acquéreur doit la respecter pendant une année (al. 1bis), étant précisé que, dans l’hôtellerie-restauration, la convention nationale a été déclarée de force obligatoire et s’impose en tout état de cause. Ancien et nouvel employeur répondent en outre solidairement des créances échues avant le transfert (al. 3), qu’il s’agisse de soldes de vacances, d’heures supplémentaires ou de treizième salaire. Dans un litige de treizième salaire que je plaide actuellement devant le Tribunal des prud’hommes, la réclamation couvre plusieurs exercices, ce qui donne une idée des montants que l’acquéreur peut se voir opposer.
Le vendeur doit par ailleurs informer le personnel en temps utile avant le transfert, sur son motif et ses conséquences, et le consulter avant toute mesure envisagée à la suite de celui-ci (art. 333a CO). Aucune de ces règles ne s’applique en cas de cession de la société, dès lors que l’employeur demeure le même.
Racheter la société, c’est aussi racheter son passé
La cession de parts de Sàrl requiert la forme écrite (art. 785 CO) et l’approbation de l’assemblée des associés, qui peut la refuser sans indiquer de motifs, sauf disposition statutaire contraire (art. 786 CO). La cession d’actions nominatives d’une SA demeure soumise aux éventuelles restrictions statutaires (art. 685a ss CO). Le notaire n’intervient pas, sauf opération sur le capital. Dans les sorties d’associé que je traite, le compte courant de l’associé sortant fait en outre l’objet d’une convention distincte, la cession des parts ne réglant pas à elle seule le sort de cette créance.
L’acquéreur reprend la société avec l’ensemble de ses engagements, y compris ceux qu’il ignore, et sa protection légale reste limitée. Le Tribunal fédéral a jugé que, lorsqu’une entreprise est acquise par l’achat de ses actions, la garantie du vendeur ne couvre la valeur économique de l’entreprise que si des qualités déterminées ont été promises (ATF 107 II 419). L’acheteur doit en outre vérifier et dénoncer les défauts sans délai (art. 201 CO). Partant, une due diligence et des garanties contractuelles précises sont indispensables, y compris pour un établissement de taille modeste.
Les murs, affaire de notaire
La vente d’un immeuble n’est valable que si elle est passée en la forme authentique (art. 216 al. 1 CO), et il en va de même de la promesse de vente et du pacte d’emption (al. 2). Un accord de principe signé sous seing privé sur les murs ne lie donc pas les parties. La même exigence vaut pour la partie immobilière d’un transfert de patrimoine (art. 70 al. 2 LFus).
Lorsque les murs sont vendus alors qu’un exploitant tiers les occupe, le bail passe à l’acquéreur avec la propriété (art. 261 al. 1 CO). Le nouveau propriétaire ne peut le résilier de manière anticipée, pour le prochain terme légal, qu’en justifiant d’un besoin urgent pour lui-même ou ses proches (al. 2 let. a), de sorte que l’acheteur qui entend exploiter lui-même doit examiner la durée du bail en cours avant de s’engager. Lorsque l’exploitant vend au contraire les murs en conservant l’exploitation, ou l’inverse, le bail doit être conclu ou adapté avant la vente.
L’acheteur étranger et la Lex Koller
L’acquisition d’un immeuble servant d’établissement stable à une activité commerciale n’est pas soumise à autorisation (art. 2 al. 2 let. a LFAIE). Un restaurant, un hôtel ou un commerce en relèvent, de sorte qu’un acheteur domicilié à l’étranger peut en principe acquérir les murs ou la société exploitante sans autorisation cantonale.
La difficulté tient aux logements. Un appartement au-dessus du restaurant, des studios loués au mois ou une partie de l’hôtel affectée à l’habitation peuvent relever du régime d’autorisation, et la cession de la société n’y change rien, dès lors que l’acquisition de parts d’une personne morale dont le but réel est l’acquisition d’immeubles est elle-même visée (art. 4 al. 1 let. e LFAIE). Seule l’affectation effective de chaque surface est déterminante.
L’autorisation d’exploiter genevoise ne se vend pas
Cafés, restaurants, bars et hôtels sont soumis à la loi genevoise sur la restauration, le débit de boissons, l’hébergement et le divertissement (LRDBHD). L’autorisation d’exploiter doit être requise à nouveau auprès de la Police du commerce et de lutte contre le travail au noir (PCTN) à chaque changement d’exploitant ou de propriétaire de l’établissement.
La loi distingue le propriétaire, soit celui qui a la jouissance du fonds de commerce, de l’exploitant, soit la personne qui dirige personnellement l’établissement et détient le diplôme de cafetier-restaurateur. Lorsque l’un et l’autre changent, ce qui correspond au cas ordinaire de la remise de commerce, l’établissement doit fermer jusqu’à la délivrance de la nouvelle autorisation. Lorsque seul l’exploitant est remplacé, le nouvel exploitant dispose d’un délai de 60 jours dès l’annonce de la cessation de l’ancien pour déposer sa demande.
À dire vrai, c’est le point que les repreneurs découvrent le plus tard, souvent après la signature. L’acquisition du fonds ne confère pas le droit de l’exploiter, et chaque semaine de fermeture se paie en loyer, en salaires et en clientèle. Il s’ensuit que le calendrier de la reprise doit être construit autour de la procédure d’autorisation, et non l’inverse.
Les clauses qui décident de tout
Le contrat de remise ou de cession répartit les risques que la loi laisse ouverts, et c’est sur lui que l’arrêt de 2021 s’est joué.
Les conditions suspensives viennent en premier : consentement écrit du bailleur ou nouveau bail signé, autorisation d’exploiter délivrée et, lorsque des logements sont en cause, absence d’assujettissement à la LFAIE. Chacune doit être assortie d’un délai et d’une règle claire pour le cas où celui-ci expire, faute de quoi le vendeur se trouve, comme dans l’arrêt précité, sans levier face au bailleur.
Le prix doit être ventilé entre clientèle, agencement et matériel et reposer sur un inventaire, ce qui écarte le soupçon de pas-de-porte et prépare, le cas échéant, l’action contre le bailleur.
Les garanties du vendeur, essentielles en cas de cession de la société, portent sur le chiffre d’affaires, l’absence de dettes et de litiges, la conformité des installations et la liste du personnel, avec un délai pour s’en prévaloir plus réaliste que celui de l’art. 201 CO. La prise en charge des vacances et heures supplémentaires accumulées avant le transfert doit être réglée expressément, dès lors que la loi rend les deux employeurs solidaires.
Les contrats en cours appellent un examen particulier. Le contrat de fourniture conclu avec une brasserie, fréquemment assorti d’une exclusivité et d’un prêt, ne suit pas sans l’accord de celle-ci, pas plus que les contrats de leasing ou de franchise, dont certains contiennent des clauses de changement de contrôle applicables même en cas de cession de la société.
La clause de non-concurrence du vendeur, qui ne relève pas des art. 340 ss CO, réservés au travailleur, est valable pour autant qu’elle demeure limitée dans le temps, dans l’espace et quant à l’activité visée (art. 27 al. 2 CC). Les modalités de paiement, enfin, doivent prévoir l’échelonnement ou la consignation du prix jusqu’à la réalisation des conditions, ainsi que la date du transfert de jouissance et le comptage du stock ce jour-là.
Quels actes, quelle forme ?
| Opération | Forme | Consentement ou formalité clé |
|---|---|---|
| Remise de commerce | Pas de forme légale, écrit détaillé indispensable | Consentement écrit du bailleur (art. 263 CO), autorisation LRDBHD |
| Cession de parts de Sàrl | Forme écrite (art. 785 CO) | Approbation de l’assemblée des associés (art. 786 CO) |
| Cession d’actions de SA | Cession écrite ou endossement | Restrictions statutaires (art. 685a ss CO), clauses de changement de contrôle |
| Reprise avec actif et passif | Contrat écrit, registre du commerce (art. 70 LFus) | Acte authentique pour la partie immobilière, solidarité de trois ans (art. 75 LFus) |
| Vente des murs | Acte authentique devant notaire (art. 216 CO) | Promesse de vente également authentique, bail en cours repris (art. 261 CO) |
Questions fréquentes
Le bailleur peut-il refuser la reprise de mon bail commercial ?
Seulement pour de justes motifs (art. 263 al. 2 CO), tels que l’insolvabilité du repreneur ou le versement d’un pas-de-porte. Un refus injustifié engage sa responsabilité.
Le repreneur doit-il garder le personnel ?
En cas de remise de commerce, les contrats de travail passent à l’acquéreur, sauf opposition du travailleur (art. 333 CO). En cas de cession de la société, l’employeur ne change pas.
Faut-il un notaire pour vendre un restaurant à Genève ?
Uniquement lorsque des murs sont vendus, y compris au stade de la promesse de vente (art. 216 CO). La remise de commerce et la cession de parts ou d’actions se concluent par écrit.
La patente et l’autorisation d’exploiter se transmettent-elles ?
Non. Le diplôme de cafetier-restaurateur est personnel, et l’autorisation d’exploiter doit être requise à nouveau auprès de la PCTN en cas de changement d’exploitant ou de propriétaire.
Un étranger peut-il acheter un hôtel ou un restaurant à Genève ?
En principe oui, sans autorisation LFAIE, s’agissant d’un établissement stable. Les logements compris dans l’opération appellent un examen séparé.
Chaque établissement présente sa propre configuration, qu’il s’agisse d’un bail proche de son échéance, de murs détenus par un tiers, d’un personnel soumis à convention collective ou d’un acheteur domicilié à l’étranger. Sentinel Legal accompagne vendeurs et repreneurs à Genève, de la lettre d’intention à la reprise effective de l’exploitation.